La question du sort du contrat retraite au regard de la liquidation de la communauté se révèle fort complexe.
La Cour de Cassation (Cass. 1ère Civ., 23 23 mai 2006, n°05-11.512) avait, dans un premier temps, affirmé, à propos d’une affiliation au régime PREFON, que, les cotisations à ce contrat de retraite complémentaire ayant été payées avec des fonds communs jusqu’à la dissolution de la communauté, la valeur de ce contrat faisait partie de l’actif de celle-ci.
Cette solution était en concordance avec les solutions retenues en matière d’assurance vie.
Ainsi, dans un arrêt PASLICKA (Cass. 1ère civ., 31 mars 1992, n°90-16.343, publié au bulletin) la Cour de Cassation avait, pour la première fois, affirmé que les primes de cette assurance, en cas de vie du souscripteur, avaient été payées avec des fonds communs jusqu’à la dissolution de la communauté de sorte que la valeur de la police faisait partie de l’actif de celle-ci.
La Cour de Cassation a persévéré puisque dans un arrêt du 19 AVRIL 2005 (Cass.1ère civ., 19 avr. 2005, n°02-10.985, publié au bulletin) elle a retenu que « le contrat souscrit [par le mari] auprès de l’Association française d’Epargne et de retraite lui permettait de constituer, par versements provenant de la communauté, une épargne retraite, avec garantie du maintien des résultats acquis par ce placement, tout en lui laissant la disposition à sa convenance des sommes épargnées et que ce contrat était en cours à la date de dissolution de la communauté » ; ce faisant la Cour de Cassation a décidé que la valeur de rachat devait être intégrée à la communauté.
Ainsi, une distinction était opérée entre la valeur de rachat intégrée à la communauté et le contrat lui-même qui restait la « propriété » de l’époux titulaire.
Par un arrêt du 30 AVRIL 2014 (Cass. 1ère civ., 30 avr. 2014, n°12-21.484), la Cour de Cassation a semblé opérer un revirement puisque de manière assez surprenante elle a approuvé la Cour d’appel dans les termes suivants : « ayant relevé que le contrat, au titre duquel les sommes étaient réclamées, ouvrait droit à une retraite complémentaire de cadre dont le bénéficiaire ne pourrait prétendre qu’à la cessation de son activité professionnelle, la cour d’appel, qui a ainsi caractérisé un propre par nature, a rejeté, à bon droit, la demande tendant à inclure dans l’actif de la communauté le montant des sommes litigieuses ».
Néanmoins, si le contrat retraite est considéré comme propre et qu’il est alimenté par des fonds communs, l’époux titulaire, qui tire un profit personnel des biens de la communauté, en doit récompense.
Ces questions ne sont, à n’en pas douter, pas définitivement tranchées.
La règle qui pourrait se dégager, en cas d’utilisation de fonds communs pour un contrat de retraite, serait la suivante :
Si le contrat à une valeur de rachat, elle est prise en compte dans l’actif commun ;
Si le contrat n’a pas de valeur de rachat, elle n’est pas prise en compte dans l’actif commun mais la communauté doit une récompense pour les fonds investis.
Néanmoins, la solution peut être différente lorsque l’entreprise assume une partie de l’investissement dans le contrat retraite.